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我国现行民法体系对劳务外包并没有专门的系统性的规定,现行法主要是按一般的民事关系来理解和对待。常见的合作形式包括加工承揽、委托代理、定制订作等,主要通过《民法通则》和《合同法》来约束和管理。


针对假外包真派遣的现象,最高人民法院于2015年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》司法解释草案第118条规定,“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位,如果存在以下情形,可以认定双方为劳务派遣关系:(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;(二)生产工具、原材料由发包方提供;(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;(四)其他符合劳务派遣的特征的情形。”


《江苏省劳动合同条例(2013修订)》第36条规定:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例,不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位,但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动,或者以企业的名义提供劳动,以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的,其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”


二、涉及劳务外包问题的若干IPO实例


通过查阅近期证监会在反馈中问及劳务外包问题的IPO案例,将若干相关企业基本情况和关注问题统计如下:



注:剑桥科技存在部分重要生产工序外包,在报告期内剑桥科技严格控制劳务外包规模,外包员工数量自最高的约40%降至26%,用工成本维持在不足营业成本的4%。


根据证监会2018年发布的财务类问题IPO审核指引第12条,关于劳务外包业务,证监会要求“合法合规,关注占比及合理性。结合上述案例及相关研究成果,将证监会关于劳务外包情形的关注问题归纳如下:


证监会关注的首要问题是有关劳务外包的信息披露是否充分,尤其劳务外包费用占比较高时,要求对相关信息的披露更加详尽。例如润建通信在报告期内对前五大供应商的采购金额均维持在80%以上,主要是劳务采购,证监会在反馈意见中要求其补充披露:(1)劳务采购的前五大供应商情况,包括但不限于供应商名称、采购内容、采购数量、采购金额及占比、定价依据及其公允性,并分析主要供应商采购金额变动及新增供应商的原因及合理性;(2)主要供应商的基本情况,包括但不限于成立时间、注册资本、股本演变情况、营业范围、经营规模、采购金额占供应商收入的比例及是否具备劳务派遣经营许可相关资质等情况。


据此,对劳务外包的披露应尽可能详尽,尤其当劳务外包费用占比较高时,不仅应披露劳务外包业务的具体情况(交易内容、交易金额、价格、定价依据)及外包原因,还应披露劳务外包单位的具体情况(名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构)、劳务外包单位变动情况及变动原因等内容,必要时可结合与同行业公司的比较,说明劳务外包费用占比较高的原因及合理性。同时,证监会会特别关注劳务外包对发行人业务、资产独立性和完整性的影响。


2、与劳务外包单位的关联关系


证监会对发行人及其关联人与劳务外包单位的关系较为关注,在迈瑞医疗、润建通信、鑫广绿环、剑桥科技、苏州建科院的反馈意见中都要求说明发行人、实际控制人、董事监事高管、核心技术人员及其关联方与劳务外包单位是否存在关联关系。当劳务外包费用占比较高且劳务供应商较集中时,证监会还要求结合供应商的股本演变进一步说明供应商及发行人历史上是否存在关联关系,例如润建通信。


公司在选择劳务外包单位时,应注意避免存在关联关系,发行人及其关联人应避免直接指定劳务外包单位。如确实存在关联关系,首先应详细披露关联劳务外包业务的详细交易情况,包括交易内容、具体项目、交易金额及占发行人该项目总成本的比例、占交易方营业收入的比例。其次,应确保劳务外包业务的必要性、合理性和真实性。最后,应特别关注关联劳务外包交易定价依据及其公允性。在证明定价公允性时,可按具体项目逐一比较发行人与关联方交易价格与发行人向市场第三方采购价格、关联方向市场第三方销售价格的差异情况及原因进行分析。


3、是否涉及关键工序或技术


证监会在劳务外包费用或人数占比较高时,关注了劳务外包业务在发行人业务环节所处的具体位置,即劳务外包业务是否涉及关键工序或技术,例如润建通信、剑桥科技。润建通信在招股说明书中披露如下:“公司根据业务开展情况向劳务公司采购劳务服务,按照项目实际工作内容,将项目中部分非核心的、技术含量较低的、简单的劳务作业工序分包给劳务公司,并按照工序单价和实际完成工作量与劳务公司进行结算。”剑桥科技在招股说明书中披露如下:“自2014 年起,根据对订单情况的预计,公司在保留SMT 贴片、DIP 插件、组装、测试、包装工序一定数量模块与单元由公司自己直接实施生产、满足公司最基本业务量的基础上,将部分工序如DIP 插件、组装、包装等工序的部分模块与单元外包,由外包服务公司在公司场地、利用公司设施组织安排相应环节的操作生产,为公司提供辅助性生产服务。……除此之外,公司将一些操作简单、替代性强、流动性较大,且不涉及核心技术的辅助工作与岗位(如仓库管理、物流搬运、辅助质检等)也交由专业的外包公司,由其提供相应的专业服务。”针对部分生产工序外包,剑桥科技披露如下:“公司产品从原材料到成品的基本工艺流程先后包括SMT贴片、DIP插件、测试、组装、包装等主要工序。从生产角度来看,报告期内发行人采购的DIP插件外包服务应属于其中较为重要或关键的工序之一。但由于DIP技术成熟,操作流程标准化,生产人员只需简单培训便可以胜任,可替代性较强。公司产品的技术研发、生产管理等方面凝聚了公司多项拥有自主知识产权的软、硬件设计以及多年的行业经验,劳务外包所涉及的内容与岗位不属于研发、管理等核心岗位,因此不涉及公司核心技术。”据此,可通过详细说明发行人的主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节,以及业务的具体内容,以证明劳务外包的是非关键工序,并从技术成熟、标准化操作、可替代性强的角度论证劳务外包不涉及公司核心技术。


值得注意的是,对于劳务外包占比较高的润建通信,证监会另外还关注了发行人是否对劳务外包单位构成重大依赖。对此,润建通信的招股说明书披露如下:“公司处于通信技术服务行业,项目存在一定的阶段性特点,不少项目短期内需要大量的劳动力,……公司与具有劳务分包资质的劳务供应商签署协议,将工程建设业务和维护业务中需要用工较多的非核心的、技术含量较低的、基础性、重复性工作交给专业劳务供应商完成。……公司将资源和人力集中在体现公司技术优势和有助于提升竞争优势的方案设计、设计会审、网络指标提升、参数设置等技术含量高、对员工技术水平要求高的核心业务环节中,而向劳务供应商采购的主要是针对项目中技术含量低但需要大量劳动力的工序,不涉及公司业务的核心技术环节,该部分劳务市场资源丰富,竞争充分,公司对劳务供应商不构成依赖;劳务供应商无论从业务技术深度、地域覆盖广度、资质拥有完整性等方面都不存在替代公司的可能,不会影响公司资产业务的独立性。”因此,可通过论述劳务外包的是非核心工序,公司不存在被替代的风险,且劳务外包业务所处行业竞争激烈,证明对劳务外包单位不构成重大依赖。


4、劳务外包定价依据的公允性


证监会在全峰汽车、润建通信、鑫广绿环的反馈意见中均要求说明劳务外包业务的定价依据,并关注定价的公允性。例如润建通信在招股说明书中详细描述了劳务采购流程,并就定价规则披露如下:公司劳务采购主要用于工程施工和维护业务,按照项目的服务内容、专业技术、工作量、服务地区等因素定价。公司以工信部发布的《信息通信建设工程预算定额》及《信息通讯建设工程费用定额》为依据,结合当地同工种劳务的市场价格水平、供应商的报价情况和提供劳务质量协商制定采购价格。


根据以上案例,应有充分、合理的解释说明劳务外包的定价是公允的,如有内部制度或程序依据或存在行业平均水平等数据作支撑,则能更好的说明定价的公允性。


5、用工成本差异


证监会在泉峰汽车、剑桥科技的反馈意见中均要求披露劳务外包员工与发行人自有员工之间的薪酬并说明两者的人工成本差异及合理性,是否存在压低人工成本的情形。


6、劳务外包与劳务派遣的认定


证监会在审核中对发行人的劳务外包业务是否实质为劳务派遣,进而规避《合同法》及《劳务派遣暂行规定》等相关规定。《合同法》及2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工比例、岗位及薪酬等内容做出了具体规定,即:用人单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%,该比例同样适用于用人单位以承揽、外包等名义按劳动派遣用工形式使用劳动者的情形;用工单位只能在临时性(指存续时间不超过6个月的岗位)、辅助性(指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位)或者替代性(指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位)的工作岗位上使用被派遣劳动者;被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,发行人使用的被派遣劳动者与同岗位签订劳动合同的正式员工薪酬不存在重大差异,不存在不平等待遇的情形。



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