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为进一步规范劳务派遣用工行为,明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利义务,促进企业健康发展,构建和发展和谐稳定的劳动关系,人力资源社会保障部审议通过了《劳务派遣暂行规定》,并于2014年3月1日起施行。为规范贵校关于劳务派遣用工的管理工作,保障学校的合法权益,根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《劳务派遣暂行规定》等相关法律规定,针对劳务派遣用工方式中可能存在的安全隐患,做出以下法律风险提示:


一、进一步明确劳务派遣的“三性”岗位,辅助性岗位需协商确定


《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》,明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施,并且《劳动合同法》(修正案)对临时性、辅助性、替代性的标准也做了一定规定,但对于辅助性岗位如何认定问题却没有予以明确规定,这导致了《劳动合同法》(修正案)出台之后,辅助性岗位有被劳务派遣用工滥用的趋势,因此,此次《劳务派遣暂行规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位,尤其是明确了辅助性岗位的认定。


根据《劳务派遣暂行规定》的规定,临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;而替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。对于辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。


二、要严控劳务派遣用工总量,被派遣劳动者禁超用工总量10%


为了控制劳务派遣用工数量,《劳务派遣暂行规定》特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例,即:用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。


用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位,而不是劳务派遣单位。如此一来,就严格限制了用工单位为了自身利益而大量使用劳务派遣工的情形。


三、应当充分了解劳务派遣用工的退回机制


《劳务派遣暂行规定》进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制,明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定,有下列三类情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。但是,如果被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。


四、了解跨地区劳动派遣用工的参保要求


劳务派遣用工中存在用人单位与用工单位相分离的情况,因此,经济发达地区的用工单位往往通过经济欠发达地区的劳务派遣机构进行劳务派遣,来减少社会保险费用以降低用工成本,因此,《劳务派遣暂行规定》对跨地区劳务派遣的社会保险问题进行了详细规定,根据《劳务派遣暂行规定》的规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。


另外,《劳务派遣暂行规定》还对跨地区劳务派遣的参保主体进行了规定:劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。


五、掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工


劳务派遣是一种特殊的用工方式,它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后,劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清,经常相互推诿,导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此,《劳务派遣暂行规定》明确,被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。同时,《劳务派遣暂行规定》明确,被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。


六、杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象


劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性,《劳动合同法》修正案出台之后,很多劳务派遣公司将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定,降低用工成本,而首当其冲的,就是采用服务外包或承揽的方式。因此,为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实,《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。防止了劳务派遣的非法变种,将有效遏制用人单位“假外包,真派遣”的现象。


七、充分利用劳务派遣用工比例2年的过渡期和排除条款


《劳务派遣暂行规定》第一次明确了劳务派遣用工比例不得超过用工单位总用工数的10%,但是在《劳务派遣暂行规定》颁布时,肯定会存在用工单位实际劳务派遣用工比例超过了10%,对于此情况,为了保障用工关系的稳定,使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例,在考虑到劳务派遣用工一般以2年为一合同期的特点,《劳务派遣暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期,即用工单位在《劳务派遣暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《劳务派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求,在未达到规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案,采取有效措施积极调整用工方式,逐步达到规定要求。


同时,《劳务派遣暂行规定》还规定了一个例外情形,即《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本《规定》施行之日(2014年3月1日)起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。此例外情形在实践中可能会被劳务派遣单位与用工单位所利用,通过倒签劳务派遣协议、劳动合同以及延长派遣期间的方式,来规避《劳务派遣暂行规定》。


综上所述,为进一步规范劳务派遣用工行为,明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利义务,维护被派遣劳动者的合法权益,促进用工单位正常工作的健康发展,构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要意义。为了更好地规范劳务派遣法律法规的贯彻落实,增强用工单位劳务派遣用工管理的效率,提出以上的提示内容供参考。


附件:《劳务派遣暂行规定》


中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号


《劳务派遣暂行规定》已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过,现予公布,自2014年3月1日起施行。


部长尹蔚民


2014年1月24日


《劳务派遣暂行规定》


第一章总则


第一条为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律、行政法规,制定本规定。


第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者,适用本规定。


依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者,依照本规定执行。


第二章用工范围和用工比例


第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。


前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;


辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;


替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。


用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。


第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。


前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。


计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。


第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行


第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。


第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。


第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容:


(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;


(二)工作地点;


(三)派遣人员数量和派遣期限;


(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;


(五)社会保险费的数额和支付方式;


(六)工作时间和休息休假事项;


(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;


(八)劳动安全卫生以及培训事项;


(九)经济补偿等费用;


(十)劳务派遣协议期限;


(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;


(十二)违反劳务派遣协议的责任;


(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。


第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:


(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;


(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;


(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;


(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;


(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;


(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;


(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;


(八)法律、法规和规章规定的其他事项。


第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。


第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。


被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。


第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,可以解除劳动合同。


第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:


(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;


(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;


(三)劳务派遣协议期满终止的。


被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。


第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。


第四章劳动合同的解除和终止


第十四条被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。


第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。


被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。


第十六条劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。


第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。


第五章跨地区劳务派遣的社会保险


第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。


第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。


劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。


第六章法律责任


第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。


第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。


第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。


第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。


第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。


第七章附则


第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。


第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的,不属于本规定所称劳务派遣。


第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。


第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2 年后的,可以依法继续履行至期限届满。


用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。


用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。


第二十九条 本规定自2014年3月1日起施行。

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