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劳务派遣用工和劳务外包的法律规制


劳务派遣受《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的规制,《劳动合同法》第5章第2节11个条文,从派遣单位设定、劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务、派遣协议、派遣单位的告知义务、跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件、用工单位义务、同工同酬、工会、劳动合同解除、岗位需要满足的“三性”原则以及逆向派遣等进行了规范。2014年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》更加详细的规定了劳务派遣用工中的问题,包括三性的具体界定、退回、劳务派遣用工比例等。劳务派遣所适用的岗位应符合临时性、辅助性或者替代性等要求。而劳务外包作为一种民事法律关系,不受《劳动法》、《劳动合同法》等相关约束。只有根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定,当被认定为假外包,真派遣时,才按照《劳务派遣暂行规定》执行二

劳务派遣与劳务外包的区别


我们可从服务性质、用工需求、用工范围、合同性质、结费标准、服务主体、适用法律等各个角度去分析,如下表:

区别 劳务派遣 劳务外包

主体要求 派遣单位需要有劳务派遣资质 并非一定要有资质要求

目的 以获取劳动力为目标 以完成特定的工作成果为目标

法律关系 涉及企业、劳务派遣单位及劳动者三方,主要适用《劳动法》《劳动合同法》 企业只与承包单位之间存在合同关系,主要适用《合同法》

岗位要求 有三性要求 没有要求,特殊行业除外

管理责任主体 由企业(用工单位)对劳务派遣员工进行管理 由企业委托的承包单位对劳动者进行管理,企业不参与管理

费用支付标准 按照劳务派遣合同约定的派遣人数、工资标准进行结算,遵守同工同酬要求 按照合同约定的工作量进行结算

违约责任 根据劳务派遣协议,承担违约责任;及根据《劳动合同法》的规定承担民事及行政责任 根据劳务外包协议承担违约责任

简而言之,如图所示:

图1:劳务派遣关系


图2:劳务外包关系 通过上述图我们也不难看出,劳务派遣是雇佣和使用的适度分离,劳务外包并不涉及雇佣和使用分离,只是会体现在劳动者做的工作与用工单位有关。为此,劳务派遣与劳动关系的区别主要靠法律规定,即主体、岗位是否符合三性原则等,而劳务外包和劳务派遣则核心看管理关系。三

通过案例看劳务派遣与劳务外包的区别


法院一般从用工管理中是否存在直接管理行为、劳动报酬支付的主体、承包费用结算是否按照人头计算、劳务派遣的资质等角度进行审查。同时,我们也会发现,法院突破合同约定进而进行实质审查的案件还是少的。1)不突破协议认定派遣是常态(2017)沪02民终2883号一案中,劳动者认为其是假外包,但法院从三个角度论述,外包协议合法有效。首先,员工是否明确知晓外包关系,白某在2015年与外企德科公司签订劳动合同时明确知晓外企德科公司与威睿上海公司之间存在外包服务关系,亦知晓自己是基于两公司间的劳务外包关系为威睿上海公司提供外包服务。其次,协议是否违反法律规定,外企德科公司与威睿上海公司就双方的劳务外包关系签订了《服务总包协议》,对双方的合作范围、权利义务进行了约定,并不违反法律规定,外企德科公司的经营范围中亦包括白某为威睿上海公司所提供之服务。再次,管理是否基于必要,白某为威睿上海公司提供驻场服务,在工作过程中接受威睿上海公司的必要管理和监督亦属合理。该案件审核角度是不少案件的审核思路,即不轻易突破协议,在管理上,会考虑是否基于必要等因素进行考量。2)实质审查到底是外包关系还是派遣关系,会结合用工管理、费用支付等多角度判断(2018)辽02民终6538号一案中,核心争议焦点即各方是劳务派遣关系还是劳务外包法律关系。首先,对劳务派遣和劳务外包进行了定义,法院认为,劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议,将劳动者派往用工单位的临时性、辅助性、替代性的岗位,派遣机构向用工单位收取派遣费,并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系。劳务外包是指作为发包人的企业将部分业务或辅助性工作委托或承包给本企业之外的专业机构或其他经济组织,由承包人自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或者工作的经济行为。因此,二者主要区别在于劳动者归谁管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果、结算的方式是按人结算还是按工作量结算。其次,具体对比了直接用工关系,劳务派遣中,劳动者直接受用工单位的管理,按照用工单位的工作时间和形式进行劳动。在劳务外包中,劳动者不只接受发包方管理,由承包方安排劳动时间和形式;劳务派遣中,用工单位购买的是劳动者的劳动力,标的指向是人。再次,具体对比了费用结构,劳务外包中发包人是根据承包方完成的工作量支付费用,购买的是劳动者的劳动成果,标的指向是“事”;劳务派遣中,用工单位按人进行结算费用,劳务外包中,用人单位按照工作量进行结算,而不考虑具体人员的工资及社会保险等。结合本案,虽然安保服务合同具有临时性、辅助性以及可替代性的特征。根据双方签订的合同第一条、第四条第一项第二条、第四条第一项第三条、第四条第二项第四条之规定可以看出原告在被告松下公司工作期间受被告松下公司监督、管理,原告须遵守被告的规章制度,按照被告松下公司的要求进行工作,被告松下公司对原告具有管理权。而且,保安服务费按劳动者人数计算包括了保安人员的工资、个人保险、生活补贴、上岗培训费、着装费用等,而非按照工作量进行计算服务费用。因此,被告松下公司购买的是劳动力,而非劳动成果。据此,形式上虽然签订了保安服务合同,实质上三方符合劳动合同法关于劳务派遣法律关系的规定。通过上述两个案例我们不难发现,用工标准是判断外包还是派遣的重要标准,只不过对于具体的判断尺度有所差异,比如类似穿着或佩戴印有发包方标识的工作服、工作证是否证明管理。另外,报酬支付主体、报酬的构成、费用的结算也是衡量要素之一,费用结构中包括用工成本的,或者费用计算方式被认定为“按人头”计算的,风险较高。除此之外,派遣资质等也都是考量要素。为此,用工单位应当在了解劳务派遣和劳务外包的基础上,正确适用两种不同的“用工”形式。

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