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外企劳务派遣用工中产生的法律问题,究其原因,实际上包括了两方面的因素:一是法律本身存在的漏洞导致上述问题产生的可能性;二是部分外企的守法意识不足,未树立正确的用工观念。因此,对于上述问题的解决,可以从法律方面和外企方面寻找出路。


(一)对法律完善的建议


如前所述,《劳动安全法》第66条关于可以实施劳务派遣用工方式的岗位仅以非强制性的语言规定了抽象的“临时性”、“辅助性”、“替代性”这三个特征,缺乏具体的认定标准和强制规定。《劳动合同法实施条例》的草案曾试图对可以实施劳务派遣方式的岗位进行具体规定,但是在正式颁布的版本中则将其删除。


作为一种非典型的用工方式,劳务派遣在其他国家以及地区均受到了一定的限制,包括具体行业及其期限等方面的限制。为了弥补法律漏洞,阻却滥用劳务派遣的可能性,在立法上完善了对劳务派遣用工岗位的限制很有必要。有学者主张采用经验主义表述方式,像日本和我国台湾地区,将100多个行业和岗位全部列出来,只有在范围内的工种才可以使用派遣工,除此之外使用派遣工都属于非法。


(二)对外企劳务派遣用工的建议


从外企的角度来看,虽然劳务派遣用工具有前述几项优势,但是如果滥用这些优势,在一般岗位上也适用劳务派遣用工方式,则存在一定的弊端。


首先,劳务派遣用工方式将降低员工对企业的归属感,从而降低其对企业的忠诚度,由此可能增加员工队伍管理上的难度,甚至面临商业秘密被泄露的风险以及业务上的风险,不仅达不到节约成本的目的,反而可能给企业造成更大损失。


其次,使用劳务派遣用工方式不利于提高员工队伍的整体技术素质。在职业培训上,很难期望劳务派遣单位对分散在各个工作场地,大量不同技能、不同文化程度和不同岗位需求的劳动者进行职业培训。而从外企的角度来讲,也不愿意对不属于自己的员工增加投入以提高其劳动技能,因而劳务派遣很可能成为外企的一种短视行为,不利于外企的长足发展。即便外企愿意为劳务派遣工投入培训成本,但是由于双方不存在直接劳动关系,外企并不享有作为用人单位所应具有的部分权利。例如,2007年的西门子与劳务派遣工彭嘉的培训违约金案件中,西门子被仲裁委裁定败诉,因为其在劳务派遣用工关系中仅作为用工单位而非用人单位,不具备可以设立违约金的资格。西门子公司原本想通过劳务派遣关系逃避用人单位的义务,试图钻这个原来法律缺乏严格规定的空子,结果却自尝苦果。


最后,由于《劳动合同法》第九十二条规定“给被派遣者劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,由此给外企使用劳务派遣用工带来连带责任风险,例如,劳务派遣单位未及时为劳务派遣工办理工商保险,发生工伤后又无力支付高额工伤保险费用的,用工企业要承担连带责任,要替劳务派遣单位支付费用。更为严重的情况是,如果劳务派遣单位倒闭或被撤销,用工企业则要求承担起所有对劳务派遣工的法定义务。


鉴于劳务派遣用工存在着上述不利因素,因此从外商投资企业经营者的角度讲,不应盲目追求劳务派遣带来的利益,企图通过滥用劳务派遣逃避用人责任反而很可能得不偿失。因而,对于不适宜采用劳务派遣用工方式的岗位仍然应采取直接建立劳动关系的方式进行用工。对于确实符合法律规定的“临时性”、“辅助性”、“替代性”的岗位,外企在采用莱芜派遣用工方式的时候应选择合法成立、运营规范的劳务派遣单位,签订劳务派遣合同时对双方具体权利义务予以明确规定;同时,在使用劳务派遣工的时候也应注意对员工进行人性化管理,提高守法意识,切实保障劳务派遣工的合法权益,一方面有利于降低用工过程中的法律风险,另一方面也是企业承担社会责任的表现,有利于维护外企的企业形象,从而促进外企的长远发展。


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